討論意見
�。ㄒ唬�
減量化、再利用、資源化，是發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)的重要原則。2009年1月1日生效的《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》第二條明確規(guī)定，再利用是指將廢物直接作為產(chǎn)品或者經(jīng)修復(fù)、翻新、再制造后繼續(xù)作為產(chǎn)品使用，或者將廢物的全部或者部分作為其他產(chǎn)品的部件予以使用。該法允許甚至鼓勵對舊電器電子產(chǎn)品進(jìn)行修復(fù)或再制造，只要修復(fù)或再制造后的產(chǎn)品符合國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，并在顯著位置標(biāo)明為再利用產(chǎn)品或再制造產(chǎn)品，就可對外銷售。
參照國家發(fā)改委辦公廳2008年3月2日發(fā)布的《汽車零部件再制造試點管理辦法》，以及工業(yè)和信息化部辦公廳《關(guān)于組織開展機電產(chǎn)品再制造試點工作的通知》（工信廳節(jié)〔2009〕128號）的規(guī)定，再制造是指以舊工業(yè)產(chǎn)品為原料，進(jìn)行拆解、檢測分類，運用高科技的清洗工藝、修復(fù)技術(shù)或利用新材料、新技術(shù)，進(jìn)行專業(yè)化、批量化修復(fù)或技術(shù)升級改造，使產(chǎn)品在技術(shù)性能和安全質(zhì)量等方面滿足原同類新品標(biāo)準(zhǔn)要求的批量化制造過程。再制造后的產(chǎn)品，與原產(chǎn)品存在本質(zhì)區(qū)別，是完全按新流程制造的新產(chǎn)品，對其內(nèi)在品質(zhì)起決定性作用的主要是再制造者，而非原產(chǎn)品制造者。因此，無論是否在顯著位置上標(biāo)注了再制造產(chǎn)品標(biāo)識，未經(jīng)原產(chǎn)品商標(biāo)注冊人許可，都不得在再制造產(chǎn)品上保留或使用原產(chǎn)品的注冊商標(biāo)。
修復(fù)是指在保留原產(chǎn)品基本原貌和主要零部件的前提下，對部分零部件進(jìn)行修理更換，恢復(fù)原產(chǎn)品的性能。經(jīng)修復(fù)的再利用產(chǎn)品，其內(nèi)在品質(zhì)主要取決于原產(chǎn)品制造者。從社會生活習(xí)慣來看，對經(jīng)修復(fù)的某品牌產(chǎn)品，人們通常會冠以某品牌舊貨、某品牌二手貨或修復(fù)品等名義。因此，只要按照《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》的規(guī)定，在顯著位置標(biāo)明為再利用產(chǎn)品，就可保留或使用原產(chǎn)品注冊商標(biāo)對外銷售，無須原產(chǎn)品商標(biāo)權(quán)利人許可。此類使用，是對原產(chǎn)品商標(biāo)的指示性合理使用。
本案當(dāng)事人潘某購進(jìn)5部某品牌Y型號舊手機，以及與該品牌型號手機外殼基本無差異的新外殼，進(jìn)行清洗、換殼等簡單操作，改裝成標(biāo)有原手機商標(biāo)的翻新手機，以低于該品牌型號新手機市場價35%左右的價格，對外售出2部，且銷售時明確告知購買者或咨詢者是翻新機。潘某此類清洗、換殼的翻新行為，屬修復(fù)而非再制造。如果涉案翻新手機在顯著位置標(biāo)明為再利用產(chǎn)品，即使未經(jīng)原商標(biāo)權(quán)利人許可，也可繼續(xù)保留或使用手機上的原生產(chǎn)商的商標(biāo)標(biāo)識。從案情介紹看，潘某未按規(guī)定將翻新手機標(biāo)明為再利用產(chǎn)品，不屬于對原手機商標(biāo)正當(dāng)合理使用的范疇。潘某的涉案行為構(gòu)成《商標(biāo)法》第五十二條第（一）項規(guī)定的“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”侵權(quán)行為，以及《商標(biāo)法》第五十二條第（二）項規(guī)定的“銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的”侵權(quán)行為。潘某的銷售行為，是手機翻新行為的當(dāng)然延續(xù)，二者屬吸收違法，按一個行政違法行為查處即可。
此外，潘某銷售沒有再利用產(chǎn)品標(biāo)識的涉案翻新手機，還違反了《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》第三十九條第一款，屬該法第五十六條第（一）項規(guī)定的違法行為，與前述商標(biāo)侵權(quán)問題，構(gòu)成想象競合違法，仍只能按一個行政違法行為查處。
本案中，潘某在銷售時明確告知購買者或咨詢者所售手機是翻新機，減輕了違法行為危害后果，且僅售出翻新手機2部，符合《行政處罰法》第二十七條第一款第（一）項有關(guān)應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕行政處罰的法定情形。因此，對潘某的想象競合違法行為，宜作減輕處罰，僅需責(zé)令其在翻新手機上，以不易消除的方式，加貼“修復(fù)品、翻新機”等再利用產(chǎn)品標(biāo)識，無須作罰款處罰，就足以達(dá)到執(zhí)法目的。
□黃璞琳
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1.該翻新手機主機板不是商標(biāo)侵權(quán)商品，新外殼屬于商標(biāo)侵權(quán)商品。根據(jù)《關(guān)于促進(jìn)我國舊貨行業(yè)發(fā)展的意見》（國經(jīng)貿(mào)貿(mào)易〔2003〕142號）的規(guī)定，經(jīng)營者對舊貨進(jìn)行清理、維修和加工時，對家用電器、辦公用品、通信工具等特殊商品不得更換主要零部件；經(jīng)營者在銷售經(jīng)過清理、維修和加工的商品時，應(yīng)在商品的明顯部位張貼中國舊貨業(yè)協(xié)會統(tǒng)一印制的“舊貨”標(biāo)識，不得以舊貨冒充新貨，欺騙消費者。因此，舊手機如果未更換主要零部件，只經(jīng)過簡單維修或加工，手機的商標(biāo)及進(jìn)網(wǎng)許可證并未發(fā)生變動，可以仍以原標(biāo)注商標(biāo)來表示，說明是經(jīng)修復(fù)的某品牌手機，貼上“舊貨”標(biāo)識就可以在市場上銷售。潘某銷售的翻新手機外殼上使用××標(biāo)識，未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，構(gòu)成《商標(biāo)法》第五十二條第（一）項及第（二）項所指的商標(biāo)侵權(quán)行為。
2.潘某銷售翻新手機同時構(gòu)成銷售沒有再利用產(chǎn)品標(biāo)識的再利用電子產(chǎn)品行為�！堆h(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》第五十六條第（一）項規(guī)定：“銷售沒有再利用產(chǎn)品標(biāo)識的再利用電器電子產(chǎn)品的，由地方人民政府工商行政管理部門責(zé)令限期改正，可以處五千元以上五萬元以下的罰款；逾期不改正的，依法吊銷營業(yè)執(zhí)照；造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任�！碑�(dāng)事人潘某銷售再利用電子產(chǎn)品必須標(biāo)注再利用產(chǎn)品標(biāo)識，這是銷售再利用產(chǎn)品的必備要件。潘某銷售時雖明確告知購買者或咨詢者這些手機是翻新機，但具有一定的隨意性，不能代替再利用產(chǎn)品標(biāo)識。潘某銷售翻新手機本質(zhì)上屬于再利用電子產(chǎn)品，應(yīng)適用專門法律法規(guī)進(jìn)行處罰�！跣扉_成
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商標(biāo)侵權(quán)須具備兩個基本要件，一是存在商標(biāo)侵權(quán)事實，二是侵權(quán)行為造成了危害。本案中，潘某購買的5部舊手機來源于二手市場，意味著就這5部舊手機本身，A公司已經(jīng)獲得了相關(guān)的經(jīng)濟(jì)利益。潘某對5部舊手機進(jìn)行了簡單翻新，并未做關(guān)鍵的技術(shù)處理；在銷售手機時進(jìn)行了明確告知。因此，潘某的行為沒有侵犯A公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)，也不會給A公司造成利益損失，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
根據(jù)《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》的規(guī)定，國家鼓勵發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)，翻新是再利用的一種主要形式，而再利用又是發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)的主要途徑。顯然潘某的行為屬于翻新，只是不規(guī)范，工商機關(guān)應(yīng)根據(jù)《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》第五十六條的規(guī)定進(jìn)行查處�！跚瘛“�
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筆者認(rèn)為，潘某的行為構(gòu)成《商標(biāo)法》第五十二條第（一）項所指的商標(biāo)侵權(quán)行為。
首先，潘某翻新××品牌Y型號手機未經(jīng)商標(biāo)注冊人A公司的許可。其次，潘某用××品牌Y型號舊手機主機板與非A公司生產(chǎn)的但與A公司正品外觀基本無差異且標(biāo)有××標(biāo)識的新外殼改裝成翻新手機，這一行為屬于在同一種商品上使用與××注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)。再其次，潘某銷售時明確告知購買者或咨詢者這些手機是翻新機，此告知行為雖然可以起到減少誤導(dǎo)消費者的作用，但并不能完全排除誤導(dǎo)消費者的可能性。最后，有些消費者出于種種原因會明知是假冒侵權(quán)商品時仍然購買，即知假買假，此情形下雖未直接損害消費者利益，卻會損害商標(biāo)注冊人的合法權(quán)益，可能擠占正牌商品的市場份額，也可能因侵權(quán)商品質(zhì)量沒有保證而損害注冊商標(biāo)的市場聲譽等。綜上，潘某的行為符合《商標(biāo)法》第五十二條第（一）項所指的侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)行為。
對于潘某銷售翻新手機構(gòu)成的銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)商品的侵權(quán)行為，應(yīng)被商標(biāo)侵權(quán)行為吸收，不必單獨定性處罰。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）第十三條規(guī)定：“ 實施刑法第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊商標(biāo)犯罪，又銷售該假冒注冊商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百一十三條的規(guī)定，以假冒注冊商標(biāo)罪定罪處罰�！边@一規(guī)定表明在辦理商標(biāo)刑事案件時，對實施假冒注冊商標(biāo)犯罪，又銷售該假冒注冊商標(biāo)的商品構(gòu)成犯罪的，是按“假冒注冊商標(biāo)罪”吸收“銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪”進(jìn)行定罪處罰。筆者認(rèn)為，行政機關(guān)在處理商標(biāo)侵權(quán)行政案件時，也應(yīng)該按商標(biāo)侵權(quán)行為吸收銷售侵權(quán)商品行為來處理。
□劉濟(jì)英 張魁隆
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筆者認(rèn)為，潘某的行為同時構(gòu)成銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品和銷售以假充真產(chǎn)品的行為，按照“擇一重處斷”的原則，應(yīng)根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第三十九條“銷售者銷售產(chǎn)品，不得摻雜、摻假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”的規(guī)定，依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十條的規(guī)定對潘某予以行政處罰。
本案中，潘某未經(jīng)××商標(biāo)權(quán)利人A公司的許可，擅自購買5部××品牌Y型號舊手機，并從網(wǎng)店購買同品牌手機外殼翻新后銷售，已經(jīng)侵犯了A公司××注冊商標(biāo)專用權(quán)，構(gòu)成《商標(biāo)法》第五十二條第（二）項所指的“銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的”行為。同時，潘某改裝后的翻新手機，在質(zhì)量上與××商標(biāo)權(quán)利人A公司生產(chǎn)的品牌手機具有本質(zhì)區(qū)別，A公司的鑒定已經(jīng)證實了翻新手機的外殼并非A公司生產(chǎn)，相對A公司生產(chǎn)的真品手機而言，潘某銷售的手機屬于假冒商品，其行為構(gòu)成“以假充真”。盡管潘某在銷售時明確告知購買者或咨詢者所售手機為翻新機的事實，仍不能免除其應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任。
潘某的一個違法行為同時違反了《商標(biāo)法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，屬于法律競合�！渡虡�(biāo)法》第五十三條規(guī)定中，對商標(biāo)侵權(quán)行為的處罰方式有責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和專門用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標(biāo)標(biāo)識的工具，并可處以罰款�！渡虡�(biāo)法實施條例》第五十二條規(guī)定：“對侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，罰款數(shù)額為非法經(jīng)營額3倍以下；非法經(jīng)營額無法計算的，罰款數(shù)額為10萬元以下�！薄懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第五十條規(guī)定：“在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的，責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售，沒收違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品貨值金額百分之五十以上三倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任�！睆纳鲜鲆�(guī)定看出，《產(chǎn)品質(zhì)量法》比《商標(biāo)法》對該類違法行為的處罰種類更多、力度更大，除了沒收生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品外，還有沒收違法所得、吊銷營業(yè)執(zhí)照等制裁手段，因此適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》定性處罰更能對此類違法行為起到規(guī)制作用�！豕渖�
