對《該手機(jī)經(jīng)銷商的行為侵權(quán)嗎？》一文的討論
國家工商總局門戶網(wǎng)站：www.saic.gov.cn 2012年05月10日 來源： 中國工商報(bào)
討論意見
�。ㄒ唬�
筆者認(rèn)為此案應(yīng)從3個(gè)方面分析。一是手機(jī)經(jīng)銷商的行為是否構(gòu)成將A商標(biāo)標(biāo)志作為手機(jī)商標(biāo)使用，即是否構(gòu)成在手機(jī)商品上實(shí)施《商標(biāo)法》所規(guī)定的商標(biāo)使用行為；二是若構(gòu)成對A手機(jī)商標(biāo)的使用，是否屬于合理使用；三是涉案手機(jī)模型是否經(jīng)手機(jī)商標(biāo)權(quán)利人授權(quán)制造，對認(rèn)定合理使用有無影響。
1.該手機(jī)經(jīng)銷商既非涉案手機(jī)模型的生產(chǎn)者，也非****者，而是商業(yè)使用者。手機(jī)經(jīng)銷商使用手機(jī)模型向顧客介紹A牌手機(jī)的功能、特點(diǎn)等信息時(shí)，手機(jī)模型上附載的A商標(biāo)標(biāo)志是用來說明其所經(jīng)銷手機(jī)的品牌，體現(xiàn)了指示手機(jī)商品來源的功能。因此，手機(jī)經(jīng)銷商的行為屬于將****手機(jī)模型上附載的A商標(biāo)標(biāo)志作為手機(jī)商標(biāo)使用。
2.在****商品過程中，****商使用該商品合法貼附的商標(biāo)，向顧客指示該商品來源，是達(dá)到****目的所必須的。在手機(jī)零售業(yè)務(wù)中，陳列、展示****手機(jī)模型，讓顧客觸摸、體驗(yàn)，既便于顧客體驗(yàn)手機(jī)的外觀等特性，又能最大限度地減少對實(shí)體手機(jī)的損害，這種促銷模式是合理的。模仿實(shí)體手機(jī)的商標(biāo)標(biāo)志，是****手機(jī)模型必須具備的特征，否則就會影響促銷效果。手機(jī)經(jīng)銷商向顧客展示****手機(jī)模型過程中，借助****手機(jī)模型上的A標(biāo)志，來說明自己所經(jīng)銷真品手機(jī)的品牌、商品來源，是讓顧客明白其零售服務(wù)內(nèi)容，是對A手機(jī)商標(biāo)的指示性合理使用。
3.手機(jī)經(jīng)銷商其實(shí)是將****手機(jī)模型，作為其廣告促銷道具使用。即使該廣告促銷道具是未經(jīng)手機(jī)商標(biāo)權(quán)利人授權(quán)而制造的，手機(jī)經(jīng)銷商此類促銷行為也不會影響該手機(jī)商標(biāo)區(qū)別商品來源的功能，不會損害該手機(jī)商標(biāo)的顯著性或聲譽(yù)，構(gòu)成對手機(jī)商標(biāo)的合理使用。實(shí)際上，消費(fèi)者都知道經(jīng)銷商展示給自己的是手機(jī)模型，不會認(rèn)為這是實(shí)體手機(jī)。
綜上，筆者認(rèn)為本案手機(jī)經(jīng)銷商使用未經(jīng)手機(jī)商標(biāo)權(quán)利人授權(quán)制造的手機(jī)模型推銷手機(jī)，未侵犯該注冊商標(biāo)專用權(quán)。
□黃璞琳
（二）
筆者認(rèn)為手機(jī)經(jīng)銷商的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，理由如下：
1.手機(jī)經(jīng)銷商沒有****商標(biāo)侵權(quán)的商品，不構(gòu)成《商標(biāo)法》第五十二條第（二）項(xiàng)所述的商標(biāo)侵權(quán)行為。手機(jī)經(jīng)銷商銷售的商品是A牌手機(jī)，不是銷售含有A注冊商標(biāo)標(biāo)志的手機(jī)模型。手機(jī)模型的功能是為了向消費(fèi)者展示不同型號的A牌手機(jī)，不是作為商品銷售，因此不應(yīng)認(rèn)定手機(jī)經(jīng)銷商有“銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的”行為。
2.手機(jī)經(jīng)銷商在銷售A牌手機(jī)時(shí)使用手機(jī)模型，是合理使用A注冊商標(biāo)標(biāo)志，不構(gòu)成《商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)所述的商標(biāo)侵權(quán)行為。手機(jī)經(jīng)銷商在銷售手機(jī)時(shí)，把含有A注冊商標(biāo)標(biāo)志的手機(jī)模型向消費(fèi)者展示，是把A注冊商標(biāo)標(biāo)志在商業(yè)活動中使用，這種行為屬于《商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條規(guī)定的商標(biāo)使用行為。但其使用A商標(biāo)標(biāo)志所指向的商品是A牌手機(jī)，目的是推廣銷售A牌手機(jī)，屬于善意合理使用。
3.手機(jī)經(jīng)銷商銷售A牌手機(jī)，既沒有損害商標(biāo)權(quán)利人的利益，也沒有損害消費(fèi)者的權(quán)益，不構(gòu)成《商標(biāo)法》第五十二條第（五）項(xiàng)所述的其他商標(biāo)侵權(quán)行為。手機(jī)經(jīng)銷商銷售的手機(jī)就是A牌手機(jī)，即使發(fā)生消費(fèi)者誤認(rèn)或誤購行為，其購買的商品還是A牌手機(jī)。手機(jī)經(jīng)銷商的行為也沒有損害A注冊商標(biāo)專用權(quán)，不應(yīng)認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)。
□吳榮滿
�。ㄈ�
筆者認(rèn)為該手機(jī)經(jīng)銷商的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
《商標(biāo)法》第八條規(guī)定，商標(biāo)是“任何能夠?qū)⒆匀蝗�、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志”，因此，商標(biāo)的基本功能是區(qū)別商品的來源。將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，使商標(biāo)發(fā)揮了區(qū)別商品不同來源的功能，就屬于《商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條規(guī)定的商標(biāo)使用。
如果使用他人的商標(biāo)標(biāo)志，是出于銷售他人商品的需要，以讓相關(guān)公眾了解商品本身的屬性為目的，說明或者描述自己銷售的商品，這種行為屬于善意使用他人商標(biāo)標(biāo)志，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。對于正當(dāng)使用行為的認(rèn)定，《北京市高級人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》（京高法發(fā)〔2006〕68號）第26點(diǎn)指出：“構(gòu)成正當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)識的行為應(yīng)當(dāng)具備以下要件：（1）使用出于善意；（2）不是作為自己商品的商標(biāo)使用；（3）使用只是為了說明或者描述自己的商品�！泵绹ü倩魻柲匪乖f：“商標(biāo)權(quán)只是用于阻止他人將其商品當(dāng)作權(quán)利人的商品出售，如果商標(biāo)使用時(shí)只是為告知真相而并不是要欺騙公眾，我們看不出為何要加以禁止。”結(jié)合本案案情，相關(guān)公眾進(jìn)入手機(jī)經(jīng)銷商的門店，目的是購買手機(jī)產(chǎn)品，而不是購買手機(jī)模型。經(jīng)銷商使用手機(jī)模型，是為了使相關(guān)公眾能夠更加直觀地看到手機(jī)的外觀，更好地展示、介紹手機(jī)的功能、質(zhì)量等特征，目的是銷售手機(jī)產(chǎn)品而不是為了銷售手機(jī)模型。手機(jī)經(jīng)銷商使用的模型上標(biāo)注A注冊商標(biāo)標(biāo)志，是為了將所介紹的手機(jī)功能、質(zhì)量等特征與A品牌手機(jī)相聯(lián)系，是為了說明或者描述自己銷售的商品，不屬于“商標(biāo)使用”的范疇。
□劉士奇
�。ㄋ模�
筆者認(rèn)為手機(jī)經(jīng)銷商的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
1.手機(jī)與手機(jī)模型構(gòu)成類似商品。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32號）第十一條的規(guī)定，類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系，容易造成混淆的商品。手機(jī)模型與手機(jī)同樣標(biāo)注A注冊商標(biāo)，會讓消費(fèi)者認(rèn)為其存在特定聯(lián)系。手機(jī)模型生產(chǎn)廠家構(gòu)成《商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)所指的“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”行為。
2.手機(jī)經(jīng)銷商不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。將手機(jī)經(jīng)銷商使用侵權(quán)手機(jī)模型展示、介紹手機(jī)的行為視為“商標(biāo)使用在其他商業(yè)活動”中的觀點(diǎn)，是對商標(biāo)使用的擴(kuò)大解釋。A注冊商標(biāo)被使用在手機(jī)模型上，使用人是手機(jī)模型的制造者，手機(jī)經(jīng)銷商不是“使用者”，因此其行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
□丁麗梅
�。ㄎ澹�
筆者認(rèn)為本案中的手機(jī)模型屬于侵犯A注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，但手機(jī)經(jīng)銷商的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
手機(jī)模型，通常稱為手機(jī)模型機(jī)、手機(jī)樣板機(jī)，手機(jī)展示機(jī)等，簡稱“機(jī)�！�，主要供手機(jī)經(jīng)銷商給消費(fèi)者展示之用，廣泛用于商場、專賣店、手機(jī)店、產(chǎn)品展示廳等場合。一般由手機(jī)品牌商授權(quán)委托專業(yè)模型制造商生產(chǎn)，也有手機(jī)生產(chǎn)廠家自己生產(chǎn)的。
要確定本案中的手機(jī)模型是否屬于侵犯A注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，就要查清手機(jī)模型的來源。如原文所述，手機(jī)模型生產(chǎn)企業(yè)未取得A注冊商標(biāo)權(quán)利人的許可，其行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
筆者認(rèn)為，具備以下3個(gè)要件，才構(gòu)成《商標(biāo)法》第五十二條第（二）項(xiàng)所指的“銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的”侵權(quán)行為： 1.必須有違法行為存在，即經(jīng)銷商實(shí)施了銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的行為。在本案中，經(jīng)銷商未實(shí)施銷售標(biāo)有A注冊商標(biāo)手機(jī)模型的行為，消費(fèi)者也不會購買對自己沒有使用價(jià)值的手機(jī)模型。2.必須有損害事實(shí)發(fā)生，即經(jīng)銷商實(shí)施的行為造成了對商標(biāo)注冊人權(quán)益的損害。手機(jī)經(jīng)銷商在銷售過程中使用標(biāo)有A注冊商標(biāo)手機(jī)模型的目的是展示、介紹手機(jī)，從而促進(jìn)A品牌手機(jī)的銷售。同時(shí)，手機(jī)經(jīng)銷商沒有直接銷售手機(jī)模型，沒有銷售使用A注冊商標(biāo)的手機(jī)模型取得的非法經(jīng)營額和非法所得，消費(fèi)者也不會將標(biāo)有A注冊商標(biāo)的手機(jī)模型誤認(rèn)為A品牌手機(jī)購買。因此，手機(jī)經(jīng)銷商的行為并沒有給A注冊商標(biāo)權(quán)人造成損害后果。3.違法行為與損害后果之間存在因果關(guān)系，手機(jī)經(jīng)銷商未實(shí)施銷售標(biāo)有A注冊商標(biāo)手機(jī)模型的行為，也沒有給A注冊商標(biāo)權(quán)人造成損害后果，不存在違法行為與損害后果之間的因果關(guān)系。
綜上所述，經(jīng)銷商沒有實(shí)施銷售標(biāo)有A注冊商標(biāo)手機(jī)模型的行為，消費(fèi)者也未將標(biāo)有A注冊商標(biāo)的手機(jī)模型作為商品購買，本案中手機(jī)經(jīng)銷商的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。
□申鵬飛
（六）
筆者認(rèn)為，本案的手機(jī)模型是侵權(quán)商品，但手機(jī)經(jīng)銷商的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
�。�.手機(jī)模型與手機(jī)外形一致，且起到演示、說明手機(jī)功能的作用，足以使相關(guān)公眾認(rèn)為二者有一定聯(lián)系。在本案中，消費(fèi)者會認(rèn)為標(biāo)有Ａ注冊商標(biāo)標(biāo)志的手機(jī)模型是A牌手機(jī)的附屬產(chǎn)品，或與A牌手機(jī)的生產(chǎn)者有某種聯(lián)系，模型質(zhì)量的好壞在一定程度上會影響消費(fèi)者對手機(jī)的認(rèn)知。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32號）第十一條“商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品”的規(guī)定，應(yīng)判定手機(jī)模型與手機(jī)是類似商品，含有A注冊商標(biāo)標(biāo)志的手機(jī)模型是侵權(quán)商品。
2.手機(jī)模型的生產(chǎn)商制造銷售侵權(quán)商品，構(gòu)成侵權(quán)行為無疑。但本案中，手機(jī)模型并不隨手機(jī)一起銷售，在手機(jī)經(jīng)銷商與消費(fèi)者之間沒有進(jìn)行交換，手機(jī)經(jīng)銷商只是侵權(quán)商品（手機(jī)模型）的購買者和使用者，而不是銷售者，所以手機(jī)經(jīng)銷商不構(gòu)成《商標(biāo)法》第五十二條第（二）項(xiàng)所指的“銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的”侵權(quán)行為。
3.含有A注冊商標(biāo)標(biāo)志的手機(jī)模型的作用是演示、宣傳手機(jī)，符合《商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條所指“將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”的條件，構(gòu)成商標(biāo)使用行為。但是，手機(jī)模型演示、宣傳的不是模型本身，而是A牌手機(jī)的功能、特點(diǎn)，手機(jī)模型相當(dāng)于A牌手機(jī)的另一說明書。因此，這里的A商標(biāo)使用不是對手機(jī)模型使用，而是對手機(jī)的使用，屬正當(dāng)?shù)纳虡?biāo)使用。手機(jī)經(jīng)銷商的行為不構(gòu)成《商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)所指的“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”侵權(quán)行為。□鄭向洪
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一、手機(jī)模型是否屬于侵權(quán)商品應(yīng)視情況而定。
1.若A注冊商標(biāo)已被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。根據(jù)《商標(biāo)法》第十三條第二款之規(guī)定，目前我國對馳名商標(biāo)實(shí)行跨類保護(hù)。在本案中，涉案的手機(jī)模型與A注冊商標(biāo)核準(zhǔn)使用的手機(jī)商品，雖因在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對象等方面都不相同而不屬相同或類似商品，但由于該手機(jī)模型上所標(biāo)示的商標(biāo)與A注冊商標(biāo)相同，容易使相關(guān)公眾誤以為該手機(jī)模型是A商標(biāo)注冊人所生產(chǎn)或與其有某種聯(lián)系，從而在客觀上給A注冊商標(biāo)專用權(quán)造成損害。若不制止該手機(jī)模型生產(chǎn)企業(yè)擅自使用A商標(biāo)進(jìn)行生產(chǎn)銷售手機(jī)模型的行為，將逐漸弱化A商標(biāo)注冊人手機(jī)與該商標(biāo)的聯(lián)系，弱化該商標(biāo)的顯著性。因此，結(jié)合最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32號）第一條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，涉案手機(jī)模型生產(chǎn)企業(yè)的這一行為，屬于《商標(biāo)法》第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的”侵權(quán)行為。相應(yīng)地，涉案手機(jī)模型就屬于侵權(quán)商品。
2.若A注冊商標(biāo)尚未被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，由前述可知，在本案中，手機(jī)模型與手機(jī)不屬于類似商品。結(jié)合《商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，對于普通注冊商標(biāo)而言，行為人未經(jīng)許可在非同一種商品或者非類似商品上，使用與該普通注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的行為，并不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。因此，涉案手機(jī)模型生產(chǎn)企業(yè)擅自使用A注冊商標(biāo)生產(chǎn)銷售該手機(jī)模型的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。相應(yīng)地，該手機(jī)模型不屬于侵權(quán)商品。
二、某手機(jī)經(jīng)銷商的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
結(jié)合原文所述案情，某手機(jī)經(jīng)銷商并未直接銷售涉案手機(jī)模型，僅是以該手機(jī)模型為載體向消費(fèi)者介紹、講解、說明不同型號的A牌手機(jī)的功能、特點(diǎn)等信息，主觀上并無惡意。當(dāng)然，無論該手機(jī)模型是否屬于侵犯A注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，該手機(jī)經(jīng)銷商的行為實(shí)質(zhì)上屬于《商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條規(guī)定的“將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”的商標(biāo)使用行為。但是《北京市高級人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》（京高法發(fā)〔2006〕68號）第26點(diǎn)指出：“構(gòu)成正當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)識的行為應(yīng)當(dāng)具備以下要件：（1）使用出于善意；（2）不是作為自己商品的商標(biāo)使用；（3）使用只是為了說明或者描述自己的商品。”第27點(diǎn)指出：“在銷售商品時(shí)，為說明來源、指示用途等在必要范圍內(nèi)使用他人注冊商標(biāo)標(biāo)識的”，屬于正當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)志的行為。因此，筆者認(rèn)為，本案中該手機(jī)經(jīng)銷商的上述商標(biāo)使用行為屬于必要范圍內(nèi)的正當(dāng)合理的說明性使用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)�！踉�
