在商標(biāo)使用中，有幾類使用行為與普通商標(biāo)使用相比，具有一定特殊性，所以在業(yè)內(nèi)爭論不斷，引起人們的普遍關(guān)注。下面筆者對這幾種特殊的商標(biāo)使用問題逐一進(jìn)行分析，并結(jié)合實務(wù)談一點自己的理解。
（一）反向假冒
第五十二條新增第（四）項的商標(biāo)侵權(quán)行為是2001年《商標(biāo)法》修改的重要內(nèi)容之一，將業(yè)內(nèi)通稱的“反向假冒”作為侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的主要表現(xiàn)形式之一明確下來。根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會出版的商標(biāo)法釋義，反向假冒是指在商品銷售活動中將他人在商品上合法貼附的注冊商標(biāo)消除，換上自己的商標(biāo)，并冒充是自己的商品而予以銷售的行為。該解釋進(jìn)一步闡述了立法本意，認(rèn)為未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可或同意而擅自將其在商品上使用的注冊商標(biāo)去掉并換上自己的商標(biāo)，又投入市場銷售的行為侵犯了消費者的知情權(quán)，使消費者對商品來源及生產(chǎn)者、提供者產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，對注冊商標(biāo)有效地發(fā)揮其識別功能作用和形成商標(biāo)所具有的表彰功能造成很大的負(fù)面影響。因此，將反向假冒明確為一種侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的法定行為，有利于社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，也有利于加強對商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)，是十分必要的。
在商標(biāo)執(zhí)法實踐中，有相當(dāng)一部分人對該條款中的“更換”一詞持?jǐn)U大解釋的觀點，認(rèn)為“更換”一詞并非僅指行為人撤換掉原注冊商標(biāo)然后換上自己的商標(biāo)，更換的形式不但應(yīng)該包括原來貼附的注冊商標(biāo)被行為人用自己的商標(biāo)覆蓋或者用第三人的商標(biāo)更換或者掩蓋（根據(jù)是否經(jīng)過第三人同意又可分為兩種情形），還應(yīng)當(dāng)包括消除原注冊商標(biāo)而不再重新加貼任何商標(biāo)或者將帶有原注冊商標(biāo)的商品重新進(jìn)行分裝或包裝并加貼自己或他人商標(biāo)等多種情況。這幾種行為的共同點就是未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可或同意而使其喪失了向消費者展示商標(biāo)的權(quán)利和提高商標(biāo)美譽度的機會，與《商標(biāo)法》第五十二條第（四）項所規(guī)制的反向假冒行為并無實質(zhì)上的區(qū)別。
但從中國人大網(wǎng)對第五十二條第（四）項的解釋來看，該條除行為人以自己的商標(biāo)更換他人注冊商標(biāo)的情形外，并未涵蓋其他更換商標(biāo)的行為。在立法機關(guān)已有明確釋義的情況下，司法或行政機關(guān)是否有解釋的余地值得商榷。另外，在工作實際中，反向假冒的案例極其稀少。雖然從2001年修法以來并無確切統(tǒng)計，但可以確信數(shù)量寥寥無幾。在商業(yè)活動中，其他更換商標(biāo)的假冒行為更是少見，為此對該條作擴大解釋實無必要，但在理論上進(jìn)行探討則無不可。
關(guān)于“反向假冒”商標(biāo)使用行為，理論上至少應(yīng)具備以下構(gòu)成要件：
�。�1）商品必須是正品，正品所標(biāo)志的商標(biāo)應(yīng)為注冊商標(biāo)。有學(xué)者認(rèn)為，該要件中商品應(yīng)來自商標(biāo)注冊人或其被許可人（周家貴著：《商標(biāo)侵權(quán)原理與實務(wù)》，法律出版社，第28頁）。筆者認(rèn)為，這種描述并不確切，該侵權(quán)行為所涉及的商品有可能是侵權(quán)人通過商標(biāo)注冊人或被許可人之外的渠道獲得，卻為標(biāo)志有效注冊的正品，此種情形并不能排除被反向假冒的可能，也不能成為不適用第五十二條第（四）項的借口。
（2）侵權(quán)人未經(jīng)該商標(biāo)注冊人或其被許可使用人同意。這是商標(biāo)侵權(quán)行為的普通構(gòu)成要件，并非反向假冒條款所獨有。商標(biāo)專用權(quán)為私權(quán)，他人對該商標(biāo)的使用，應(yīng)取得合法授權(quán)，這是法律上邏輯推導(dǎo)的必然結(jié)果。
�。�3）侵權(quán)人存在更換商品上商標(biāo)標(biāo)志的行為。該行為包括更換為除商標(biāo)注冊人之外的所有商標(biāo)，包括自有商標(biāo)和他人商標(biāo)。只要侵權(quán)人沒有獲得合法授權(quán)，其行為就構(gòu)成反向假冒。換言之，無論是侵權(quán)人高價購買而低價出售，還是低價購買而高價出售，均屬于反向假冒，其構(gòu)成不以牟利為要件。
�。�4）被更換商標(biāo)的商品又投入市場銷售。這是構(gòu)成反向假冒的重要條件。如果使用注冊商標(biāo)的商品已經(jīng)到達(dá)消費者手中，商標(biāo)的功能已經(jīng)實現(xiàn)，商標(biāo)專用權(quán)即告終結(jié)。消費者對擁有所有權(quán)的商品上的商標(biāo)標(biāo)志如何處理，都無損于他人利益，也不會侵害商標(biāo)權(quán)利人的利益。在極端情況下，消費者甚至可以毀棄其購買的商品本身，即使該商品上還附帶著商標(biāo)（費安玲著：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，第254頁）。只有其將更換商標(biāo)的商品又投入市場，致使商標(biāo)注冊人的商標(biāo)專用權(quán)的功能并未得到最終實現(xiàn)，才又重新獲得了法律保護(hù)的合理理由。
（二）平行進(jìn)口
所謂平行進(jìn)口，又稱“灰色市場”,也稱作“真品輸入”、“平行貿(mào)易”，是一個與垂直貿(mào)易相對應(yīng)的概念（阮方民著：《歐盟競爭法》，中國政法大學(xué)出版社，第67頁）。平行進(jìn)口作為知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的一個熱點問題，研究者眾多。較為普遍的觀點認(rèn)為，平行進(jìn)口是指在國際貿(mào)易中,當(dāng)某一知識產(chǎn)權(quán)獲得兩個以上國家的保護(hù)時,未經(jīng)所在國知識產(chǎn)權(quán)人或者被獨占許可人的許可,第三者將帶有相同知識產(chǎn)權(quán)的商品從另外一國進(jìn)口到該國并銷售該商品的行為。具體到商標(biāo)平行進(jìn)口，就是同一商標(biāo)在兩個以上國家獲得保護(hù)時，未經(jīng)所在國商標(biāo)專用權(quán)人或被獨占許可人許可，第三人將標(biāo)有相同商標(biāo)的商品，輸入到本國并銷售的行為。
筆者基本認(rèn)同上述觀點，并且從商標(biāo)平行進(jìn)口的概念可以分析得出商標(biāo)平行進(jìn)口具備以下基本特征：
�。�1）商品上所貼附的商標(biāo)在出口國及進(jìn)口國均享有商標(biāo)專用權(quán)或合法權(quán)益。鑒于各國商標(biāo)制度不同，一件商標(biāo)通過注冊或使用均可能取得商標(biāo)專用權(quán)，或者雖然沒有取得商標(biāo)專用權(quán)，但享有當(dāng)?shù)胤伤x予的一定權(quán)益。
�。�2）進(jìn)口的商品必須為正品，而非假冒產(chǎn)品。正品，詞典將其解釋為質(zhì)量符合規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品（《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館第5版，第1739頁）。顯然該定義不符合知識產(chǎn)權(quán)意義上的正品要求。從商標(biāo)專用權(quán)角度出發(fā)，正品應(yīng)當(dāng)是指商標(biāo)專用權(quán)人或經(jīng)其授權(quán)的被許可人合法貼附商標(biāo)標(biāo)志的商品。如果進(jìn)口的商品不是正品，則屬于法律禁止銷售的對象，自然不構(gòu)成平行進(jìn)口問題。
（3）進(jìn)口商品應(yīng)當(dāng)經(jīng)海關(guān)進(jìn)口，并通過合法手段獲得。走私或其他非法渠道得到的商品，即使是國外正品，因為違反其他貿(mào)易法規(guī)，不具備合法性，也不會成為平行進(jìn)口的對象。
�。�4）進(jìn)口行為未得到所在國商標(biāo)專用權(quán)人或被獨占許可人的授權(quán)或許可。如果進(jìn)口商品得到進(jìn)口國商標(biāo)專用權(quán)人或被獨占許可人的授權(quán)，則進(jìn)口商品所貼附商標(biāo)的行為就具備了合法基礎(chǔ)，就不存在平行進(jìn)口問題了。
還有學(xué)者認(rèn)為，平行進(jìn)口商品具備比所在國商品價格低的因素。筆者認(rèn)為，這只是目前平行進(jìn)口中的常見現(xiàn)象而已，并非法律特征。進(jìn)口商品雖然價格較高，但可能品質(zhì)更好，也有可能構(gòu)成平行進(jìn)口的動力。
我國《商標(biāo)法》并未明確平行進(jìn)口問題。筆者認(rèn)為，結(jié)合商標(biāo)專用權(quán)的地域性原則，平行進(jìn)口商品所貼附的商標(biāo)不屬于我國《商標(biāo)法》保護(hù)的對象，一旦在相同或類似商品上與我國注冊商標(biāo)相同或近似，則構(gòu)成侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)的行為，甚至在不相同或不類似商品上與我國注冊的馳名商標(biāo)相同或近似，還將面臨不予注冊并禁止使用的處罰。即使國內(nèi)商標(biāo)專用權(quán)人或被獨占許可人默許或者不主動維權(quán)，基于保護(hù)消費者合法權(quán)益的目的，工商機關(guān)也可以根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，依職權(quán)主動查處。
對于進(jìn)口商品的授權(quán)問題，商標(biāo)專用權(quán)人或被許可人應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國包括《產(chǎn)品質(zhì)量法》在內(nèi)的法律慎重進(jìn)行授權(quán)。因為根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，被許可人有義務(wù)保證使用該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量，許可人也有義務(wù)監(jiān)督被許可人使用其注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量，否則工商機關(guān)可以依法收繳、銷毀其商品。當(dāng)然，這是討論平行進(jìn)口問題的題外話。
（三）定牌加工
定牌加工問題是發(fā)達(dá)國家對我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域重點關(guān)注的問題，近年來一些發(fā)達(dá)國家利用各種機會向我國施壓，要求明確某些定牌加工屬于商標(biāo)侵權(quán)行為，加大打擊力度。在《商標(biāo)法》第三次修改的過程中，這一訴求表現(xiàn)得更為明顯。
涉及定牌加工中境內(nèi)受托人與境外委托人之間的關(guān)系，一般認(rèn)為其實質(zhì)是一種加工的合同關(guān)系，受托人加工產(chǎn)品，并在產(chǎn)品上貼附委托人要求使用的商標(biāo)；委托人在其國內(nèi)對該商標(biāo)享有商標(biāo)專用權(quán)。如果該商標(biāo)與我國在相同或類似商品上的注冊商標(biāo)相同或近似，則定牌加工商品面臨商標(biāo)侵權(quán)的危險。這是因為商標(biāo)保護(hù)的地域性原則，使得境外委托人在其國內(nèi)享有商標(biāo)專用權(quán)的事實，并不能成為不侵犯我國境內(nèi)注冊商標(biāo)專用權(quán)的抗辯理由。
根據(jù)《商標(biāo)法》第五十二條第（一）項的規(guī)定，如果商品相同或類似，在定牌加工產(chǎn)品上使用與我國注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)屬于商標(biāo)侵權(quán)無疑。但是，定牌加工的產(chǎn)品根據(jù)合同要求應(yīng)當(dāng)全部交付給境外委托人，并不進(jìn)入銷售渠道。因此，定牌加工產(chǎn)品對我國注冊商標(biāo)權(quán)利人的市場份額不存在影響，從商標(biāo)的區(qū)別性功能來看，也不會給權(quán)利人造成實質(zhì)損害。所以，《北京市高級人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件中若干問題的解答》中指出，構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的前提應(yīng)當(dāng)是造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)�？紤]到定牌加工是基于有權(quán)使用注冊商標(biāo)的人的明確委托，并且受委托定牌加工的商品又不在國內(nèi)銷售，所以不可能出現(xiàn)造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)的情況，不應(yīng)該將定牌加工行為認(rèn)定為侵權(quán)行為。北京市高級人民法院還在2006年發(fā)布的解答中加重了承攬人的審查義務(wù)，明確指出承攬人承攬加工帶有他人注冊商標(biāo)的商品的，應(yīng)當(dāng)對委托人是否享有注冊商標(biāo)專用權(quán)進(jìn)行審查。未盡到審查義務(wù)而加工侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)商品的，承攬人與委托人構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)與委托人共同承擔(dān)損害賠償?shù)确韶?zé)任。承攬人不知道加工商品侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的，并且能夠提供委托人及其商標(biāo)權(quán)屬證明的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任等法律責(zé)任。
應(yīng)該說北京市高級人民法院對定牌加工是否侵權(quán)的定性是準(zhǔn)確的。筆者認(rèn)為，代工行業(yè)對當(dāng)前我國沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用不容忽視。在我國知識產(chǎn)權(quán)還處于弱勢、企業(yè)缺乏核心技術(shù)的情況下，一概將定牌加工與國內(nèi)注冊商標(biāo)間的沖突定性為商標(biāo)侵權(quán)，對以對外加工為主的工廠來說，無疑是致命性的打擊，與我國當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不符。對代工工廠克以一定程度的注意義務(wù)，在其履行最低注意義務(wù)的情況下，予以侵權(quán)責(zé)任的豁免無疑是當(dāng)下明智的選擇。
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相對于商標(biāo)的主動使用，筆者以為，被動使用是指非商標(biāo)所有人或被獨占許可人之外的其他公眾對其提供的商品或服務(wù)給予約定俗成的稱謂并反復(fù)使用的行為。實際上，這一討論起因于吉利公司與英國路華公司關(guān)于陸虎注冊商標(biāo)之爭，屬于商標(biāo)領(lǐng)域的新興現(xiàn)象。
吉利公司在1999年11月依法申請注冊陸虎商標(biāo)并取得商標(biāo)專用權(quán)。英國路華公司2004年始在中國設(shè)立辦事處并將其LANDROVER越野車輸入國內(nèi)市場，并早在2003年便為該越野車申請陸虎商標(biāo)。2004年4月16日，路華公司對吉利公司的陸虎商標(biāo)提出撤銷注冊申請，理由為：若干媒體在報道和評論中將LANDROVER越野車稱為“陸虎”，說明路華公司的“陸虎”已經(jīng)為廣大的中國消費者所熟知，路華公司認(rèn)為吉利公司的注冊商標(biāo)與自己在先使用并有廣泛影響力的陸虎商標(biāo)構(gòu)成混淆近似，主張撤銷吉利公司在先申請并獲準(zhǔn)注冊的陸虎商標(biāo)。
對此，商標(biāo)評審委員會認(rèn)為，《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定，申請商標(biāo)注冊不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)是指在爭議商標(biāo)申請注冊前在中國已經(jīng)使用并為一定地域范圍內(nèi)相關(guān)公眾所知曉的未注冊商標(biāo)。同時，根據(jù)《商標(biāo)法實施條例》第三條的規(guī)定，被搶注商標(biāo)應(yīng)當(dāng)由被搶注人自己在商業(yè)活動中予以使用。據(jù)此，商評委駁回了路華公司的爭議請求。在行政訴訟一審判決中，北京市一中院卻認(rèn)為，路華公司所提交的證據(jù)可以證明在爭議商標(biāo)申請以前，“陸虎”作為路華公司LANDROVER越野車的中文稱呼，已經(jīng)被中國相關(guān)公眾廣泛認(rèn)同，并與之形成了唯一的對應(yīng)關(guān)系，具有區(qū)分商品來源、標(biāo)志產(chǎn)品質(zhì)量的作用，實際上已經(jīng)成為了LANDROVER在中國的使用標(biāo)志，并且在汽車領(lǐng)域以及與汽車行業(yè)相關(guān)的領(lǐng)域形成了一定的影響，據(jù)此撤銷了商評委的上述裁定。目前，該案已經(jīng)進(jìn)入二審程序，尚未終裁。
有學(xué)者認(rèn)為（劉方瓊著：《如何認(rèn)定〈商標(biāo)法〉第31條中的商標(biāo)“使用”》，載于中華商標(biāo)2011年8月，第48頁），商標(biāo)使用是一種法律行為，基于當(dāng)事人的意思表示而產(chǎn)生，即是商標(biāo)所有人有意圖的行為；被動使用不是基于商標(biāo)所有人的意思表示，其使用效果不能歸屬商標(biāo)所有人，不符合商標(biāo)使用的要件，媒體報道的被動使用不構(gòu)成《商標(biāo)法》意義上的使用，但可以產(chǎn)生第三十一條所要求的“一定影響”的結(jié)果。
筆者贊同上述觀點，被動使用并不構(gòu)成《商標(biāo)法》意義上的使用，被動使用人也不能以此為理由通過《商標(biāo)法》第三十一條的規(guī)定要求撤銷他人的注冊商標(biāo)。但《商標(biāo)法》的立法目的就是要維護(hù)商標(biāo)區(qū)別商品或服務(wù)來源的基本功能，如果通過被動使用，該標(biāo)志或名稱已經(jīng)在社會公眾間形成了與特定商品或服務(wù)之間的聯(lián)系，允許該標(biāo)志或名稱成為第三人的注冊商標(biāo)從而享有商標(biāo)專用權(quán)顯然也是不妥的。因此，在該案中，并非路華公司不可以達(dá)到撤銷吉利公司注冊商標(biāo)之目的，而是其適用的法律依據(jù)存在問題。
筆者以為，處理此類案件的法律依據(jù)，只能適用現(xiàn)行《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項的“不良影響”。顯然，在國內(nèi)市場，提及“陸虎”，與之對應(yīng)的公司和商品就是路華公司及其生產(chǎn)的特定的越野車，并非吉利公司及其相關(guān)產(chǎn)品。如果允許吉利公司繼續(xù)使用陸虎商標(biāo)，會給相關(guān)公眾造成混淆誤認(rèn)，具有不良的社會影響。但適用此條的現(xiàn)實障礙是，最高人民法院在司法判決中一直堅持認(rèn)為，第十條第一款第（八）項的“不良影響”應(yīng)當(dāng)是指申請注冊的商標(biāo)本身具有社會不良影響，如三光等標(biāo)志，而并非商標(biāo)申請或使用行為本身所造成的不良影響。
以上四種商標(biāo)使用行為或多或少與我們通常的商標(biāo)使用行為存在一定區(qū)別，但結(jié)合《商標(biāo)法》有關(guān)商標(biāo)使用的規(guī)定，對其要素進(jìn)行分析，仍可在現(xiàn)行商標(biāo)法律體系內(nèi)找到相應(yīng)的解決或規(guī)制的方法。當(dāng)然，如果《商標(biāo)法》第三次修訂對上述內(nèi)容加以明確規(guī)定，將有利于各界人士更好地理解和解決這些較為特殊的商標(biāo)使用行為所引發(fā)的一系列法律問題。
國家工商總局商標(biāo)局 郭建廣
